提要：

随着农村经济的加速发展、市场经济和城市化步伐的进一步加快以及国有土地使用制度改革的进一步深化，农民经济集体对城市规划内的农业用地私下进行非农工业用途的出租、转让等行为普遍存在，对土地自发盲目发展导致了农村土地流转过程中属权使用的法律问题日益凸显。由此产生的土地使用权属的法律纠纷，严重损害了经济参与者的利益，对社会市场经济的发展产生了消极影响。这些法律纠纷的产生，归其原因，是旧有的农用土地管理制度与新的农用土地管理法规之间的矛盾以及落后的农用土地管理制度与社会经济快速发展需求之间的矛盾。要探讨这类型的矛盾，就需要我们在深入了解土地流转的历史发展进程和准确把握农村土地流转法律法规的发展方向之下，发现既符合客观规律又符合当前发展需要的农业用地转为非农业建设用地的发展方式，以满足日益加快的市场经济步伐的需求。

关键词：农业用地  非农建设用地  流转  法律

一、农业用地与非农业建设用地的概述与现状

（一）农业用地与非农建设用地的概念

中国的土地分为农业用地、建设用地和未利用地，根据《中华人民共和国土地管理法》第四条规定，农业用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。其中，建设用地又分为城市国有土地和农村集体建设用地两类，农村集体建设用地是由农业建设用地和集体非农建设用地两大部分组成，本文所指的非农业建设用地就是集体非农建设用地。

（二）农业用地的控制与管理

对于农业用地，我国立法者出于对耕地的十分珍惜、合理利用和切实保护的立法思想，在立法上对农业用地实施严格的控制、管理制度，具体表现为：1、实行严格的农业用地用途管理制度。坚持农地农用的原则，依协议约定使用土地。农业用地在使用过程中不得改变土地用途，禁止擅自或变相将农业用地用于其他非农建设；不得改变直接从事或服务于农业生产以外的活动，禁止擅自将农业用地用于其他非农经营。2、实行严格的农业用地使用登记制度。根据《土地管理法》第十一条第一款和第四款规定：“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权”、“确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》和《中华人民共和国渔业法》的有关规定办理”。3、对农业用地的取得与期限采用严格的法定主义。《土地管理法》第十四条规定：“从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。”第十五条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”由此可以看出，我国在立法上对于农业用地在使用期限与取得均采取了严格的法定主义，从而对农业用地实施了有效的管理和保护。

（二）非农业建设用地的市场化发展

从乡镇企业“异军突起”开始，中国农村集体非农业建设用地就在中国社会经济的发展与转型中起到了重要作用，伴随着经济的快速发展，农村集体非农建设用地的贡献愈加明显。然而，当产品市场已经建立起较为完善的市场机制时，非农业建设用地市场却处于缓慢发展中，导致非农业建设用地无法与资本、劳动力等要素有效结合，资源配置效率低下，严重制约了中国社会经济的转型与发展。

过去，中国的非农业建设用地主要是进入“隐形市场”流转，这种“隐形市场”的形成原因在于中国法律对非农业建设用地缺乏法律依据，任何流转行为均成为了“非法行为”，使其无法显现于合法的交易市场之中。“隐形市场”的产生，是基于农民对政府土地征用制度的不满，利用本地和外地资金在当地投资设厂的机遇，在不改变土地所有权性质的前提下，自行将集体土地重新规划、整理，以土地或厂房出租给企业使用，打破了国家统一征地垄断农地非农化的格局，为农民利用自己的土地推进本地工业化留下了较大的空间。直至目前，中国法律仍然不主张集体非农建设用地进入市场流转，而这个“隐形市场”，仍然在中国社会经济发展中担任着一个重要角色。

（三）总结

根据当前各国对农业用地与非农业建设用地的发展趋势，非农业建设用地的流转是必然的发展趋势。其流转市场将会成为市场经济发展的重要组成部分，是经济发展过程当中土地资源的重要补充。随着对非农业建设用地需求的进一步增加，农业用地将会是非农建设用地的有效血液补充。但是，国家对农业用地的严格控制和管理与市场对非农业建设用地大量需求之间形成了较大的缺口，这从而导致了“隐形市场”的出现。又因为缺乏法律的规范保护，使得经济参与者在“隐形市场”当中承受了比一般合法市场更大经济风险。这些纠纷风险，损害了市场经济参与者的利益，对中国社会经济的发展产生了严重的阻碍作用。

因此，要充分调动市场经济的活跃性，就要充分发挥非农业建设用地在市场发展过程中的补充作用。而如何充分发挥非农业建设用地的市场补充作用，首要问题是完善农业用地转为非农业建设用地的相关法律规定，解决好非农业建设用地“隐形市场”的法律缺陷，降低市场经济参与者的法律风险。

二、农业用地转为非农业建设用地的方式及问题探析

（一）转化方式及法律相关规定

当前，把农业用地转为非农业建设用地一般存在以下两种方式：

第一种是既改变土地用途，又改变土地所有权性质的方式。即国家采取征收、征用的方式，将集体土地转为国有建设用地，从而把农业用地转化为国家用地后进行非农业建设，这是当前主要途径。我国《宪法》和《土地管理法》等都规定，国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征收或征用。土地征收作为宪法特权，其存在的理由就在于：当交易成本很高时，由政府提供公共物品可能比市场交易更有效率。因此，对农业用地进行征收、征用，把其先转化为国有土地的形式，然后进行非农业建设用地的转化是最为常见的方式之一。

第二种是只改变土地用途，不改变所有权性质的方式。这主要包括括农村集体组织内部依法转用和农业用地非法转用两种情况。前者指的是乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业建设、农村村民住宅等三类乡（镇）村建设可以通过审批转为非农业建设用地；而后者指的多为上文提到的“隐形市场”的操作。

对于前者所谈到的三类用地，法律和政策都有准确界定，由农业用地转为非农业建设用地的，都必须依法经过严格审批，必须严格执行。按照《中华人民共和国乡镇企业法》规定，乡镇企业必须是农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的企业。要严禁以兴办“乡镇企业”、“乡（镇）村公共设施和公益事业建设”为名，非法占用（租用）农民集体所有土地进行非农业建设。兴办乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业建设、村民建住宅需要使用本集体经济组织农民集体所有土地的，必须符合乡（镇）土地利用总体规划和镇规划、乡规划、村庄规划（以下简称乡（镇）、村规划），纳入土地利用年度计划，并依法办理规划建设许可及农业用地转用和建设项目用地审批手续。农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地，兴办企业或与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同兴办企业的，必须符合土地利用总体规划和乡（镇）、村规划，并纳入建设用地年度计划管理；涉及占用农用地的，必须先依法办理农用地转用审批手续，用地规模必须符合有关企业用地标准。

对于后者的情况，《土地管理法》作出规定：“其他任何单位和个人进行非农业建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。“任何单位和个人不得自行与农村集体经济组织或个人签订协议将农用地和未利用地转为建设用地。”因此后者行为应当属于法律禁止性行为。

对于前两种情形，因为其行为均符合法律规范，依法转化，所以其出现问题的概率相对较低。而对于最后的情形，因其行为触犯法律禁止性规范，所以由此所产生的法律纠纷是常见情形，因此我们这次主要讨论的是关于最后情形所产生的法律问题。

（二）实践过程中相关法律问题探析

因为国家对农业用地转为非农业建设用地实行严格的土地管理制度，因此在实践过程中对于这些土地的利用会存在各种各样的法律问题，而这些问题就是经济参与者产生风险的直接原因。在了解问题的同时，积极开拓出解决问题的方法，这是我们这次研究的目的。

第一，《土地管理法》中的相关规定是否属于《合同法解释（二）》中的效力性强制性规范。上文提到，在我国当前的土地市场当中，“隐形市场”占据了土地市场的一个很大份额，而这部分流转的土地，均缺乏法律规范的认可和保护。因此经济参与者与村集体之间，常常会因为各种利益的诱惑，而产生了合同法律上的纠纷。这些纠纷的根源，很多情况下是《土地管理法》第６３条导致的合同无效行为所致。对于此类合同效力的判定，其关键是６３条是否属于《合同法解释（二）》第１４条规定的效力性强制性规范。对此，当前法律界存在着两种观点。

持否定观点的人认为，《土地管理法》第四十四条和第六十三条中的规定应属于管理性禁止性规范而非效力性禁止性规范。其观点有二：首先，《合同法解释（二）》对“强制性规”进行了限缩规定，明确指出只能因为“效力性强制性规定”能导致合同的无效；其二，《土地管理法》其性质上应为行政性法律法规，违反相关规定的直接后果，将会导致行政机关的行政处罚。民事审判机构没有权利，也没有必要去评判行为人行为的行政违法性，因为其不属于民事法律的范围，其应当属于管理性禁止性规范。

而持肯定观点的人则认为，根据《国务院关于深化改革严格土地管理的规定》、《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》等相关文件我们可以看出，“国家对土地实行最严格的土地管理制度，这是由我国人多地少的国情所决定的”。与此同时，对农业用地转为非农业建设用地，上文谈到国家已规定了极为严格的条件和程序。因此，涉及土地管理的强制性规定，一般应该认定为效力性强制性规定，而不应笼统的认为其属于管理性禁止性规范。

本文认同第二种观点，其原因同上。同时本文认为，即使《土地管理法》中的规定属于管理性禁止性规范，也不能就此而认为该合同行为是有效行为。因为根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的第15条指出，正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。第16条同时规定，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。该《指导意见》是法院审理相关案件的准绳，因此，根据当前我国对于土地利用情况的国情形势，在审理此类型的合同中，对于违反《土地管理法》相关规定的合同行为，也应当定性为无效行为。

第二，土地权属问题复杂，土地实际使用权与法律使用权出现不合理分离。根据《宪法》第十条和《土地管理法》第十条以及其他相关规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。也就是说，除法律规定属于国家所有以外的农业用地，其所有权属于集体，农民集体对其享有绝对的物权，法律赋予了这部分集体土地享有排他性权能，以有效保护集体土地权益。但出于国情需要，国家对农业用地实行了严格的管理制度，对农用土地的流转和转化作出了严厉的限制。与一般国有土地的自由市场不同，农业用地及非农业建设用地在当前的中国根本不存在自由市场，不属于市场经济的组成部分。但与此形成鲜明对比的是，经济的快速发展对土地的需求越来越严重，特别是在农村城市化进程过程中，工业及城市发展的外迁，需要更多的土地作为血液的补充，由此就产生了上文的“隐形市场”。上文已述，“隐形市场”的土地，其性质是没有改变，只改变用途。但根据当前土地管理法律规范，国家对农业用地的用途实行的严格法定主义，不允许对农业用地实施非农业建设行为。由此就产生了这样一种现象：在工业化发展进程中，由工业生产所带来的土地收益与政府的征收征用行为和传统的农业生产相比更高，因此农民集体更愿意把土地通过流转的方式进入工业生产的过程中。按照一般的法律思想，国家赋予了农民绝对的物权，农民有权对土地进行流转，并以此取得收益。但由于国家在立法上对集体土地采取了严格的控制，不允许将其用于非农业用途，因此该流转行为因缺乏法律规范，成为了无效行为。由此产生的问题是，经济参与者通过无效合同取得的土地实际使用权，因违法不具有法律上的可保护的属性，只能依私法自治原则在当事人之间产生信赖利益，属于信用保证下的使用权。这样就产生了实际使用权与法律上的使用权相分离的奇怪现象。

最后，对于合同行为无效所导致的责任应由谁来承担？上文已述，经济参与者与农民集体在“隐形市场”中所签订的是无效合同，二者之间是通过信赖的利益使用土地，取得土地收益。但在实践过程中，这种信赖利益常常会因为其他的经济利益的驱使而产生合同纠纷，此时合同无效所产生的损害赔偿责任又会落在谁的身上。对此本文认为，应分情况进行讨论：首先，对于合同双方，如果在签订合同时均不存在可归因于一方的故意欺诈或者重大过失的行为，则只能认定该合同行为只是违反《合同法》第五十二条第五款规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”而导致的无效。对于由此而产生的损失应当由双方根据公平原则承担相应责任，此为一般情况。其次，如果在订立合同的过程中，一方存在隐瞒土地性质的行为，应适用《合同法》第五十八条之规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，赔偿责任由隐瞒事实的一方承担，此时的对于被隐瞒事实和损失的举证责任则应由无过错一方承担。最后，通过前文我们知道，虽然农业用地转化为非农业建设用地的程序比较严格和繁琐，但法律操作上依然有其可操作性。因此，如果双方在订立合同的过程中，为村民集体设定了办理土地转化手续的义务条款，或者村民集体在合同中约定对于经济参与者的使用土地的行为设定了违约保证义务，即村民集体对由于无法使用土地而产生的违约行为承担责任的保证义务。对于此两种情形，我们可以分情形进行分析：首先我们要知道，《合同法》第五十六条中规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，因此对于第一种情形，因为该义务条款是合同的组成部分，因此其会随着合同的无效而当然无效，所以由此而产生的责任，可以适用上文提到的一般情况。对于后者，《合同法》第九十八条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力。”本文认为合同中关于违约责任设定的条款应属于清算条款，所以仍然有效。另外，《合同法》第五十七条也规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。所以对于此后者情况，该条款不会随着合同无效而当然无效，因此我们在认定责任承担的过程中，可以适用该部分条款，根据条款的约定来认定合同责任的承担。